[목요광장] 음주측정불응죄

대전경찰청 유동하 112상황실장

유동하 실장

스피아민트. 아침에 출근하면 가장 먼저 손이 가는 꽃이다. 잎 부위를 손으로 쓰다듬고 코로 맡으면 시원하고 상쾌한 향이 난다. 며칠 전 꽃을 전지하고 자른 부분을 종이컵 물에 띄웠더니 끝 부분에서 뿌리가 나왔다. 참으로 생명력이 강한 신통방통한 꽃이다. 꽃말은 '현명', '지혜', '따뜻한 마음'이라고 한다.

우리는 살아가면서 고의든 과실이든 사고를 낼 수 있다. 그 때에 중요한 것은 지혜롭게 사건을 마무리 짓는 것이다. 지혜롭지 못하면 경제적·시간적으로 또는 형사적으로 더 큰 피해를 당하기도 한다.

운전 중에 음주단속에 걸린 상황이라면 어찌해야 좋을까? 옛날에는 인맥을 과시하며 단속을 회피하려 했다면, 최근에는 단속의 절차적 흠결을 이유로 단속을 회피하려는 경향이다. 오늘은 한 사례를 소개해 보고자 한다.

2016년 5월 초 2시경 어느 지역에서 있었던 일이다.

A 씨는 운전 중 유턴차량(B)과 사고가 날 뻔했다. A 씨는 뒤쫓아가면서 음주 의심 차량이라고 112에 신고했다. 현장에 도착한 경찰관은 B 씨에 대해 음주감지기 시험을 했으나 감지되지 않았다. 당시 순찰차에는 '음주감지기'는 있었으나 '음주측정기'는 없었다. 이후 B 씨는 A 씨가 음주운전을 한 것 같다며 음주측정을 요구했다.

그런데 이번에는 음주가 감지됐다. 경찰관이 음주운전 여부를 추궁하자 A 씨는 '운전하지 않았다. 직접 경찰서에 가서 밝히겠다'고 하면서 스스로 현장에 있던 순찰차에 탑승했다. 지구대로 가던 중 A 씨는 '집에 가겠다. 순찰차에서 내리게 해달라'고 요구했고, 이에 경찰관은 A를 일단 하차시켰다. 경찰관은 지구대에 연락해 음주측정기를 가지고 오도록 하는 한편 집으로 가려는 A 씨를 이탈하지 못하도록 제지했는데 그 시간은 5분 정도 계속됐다. 경찰관은 A 씨가 측정요구에 불응하자 현행범으로 체포했고 검사는 음주측정거부죄로 공소를 제기했다.

1심은 경찰관의 5분간 귀가하지 못하게 한 제지행위를 불법체포로 규정하면서 위법한 체포상태에서 행한 음주측정 요구는 위법하다며 무죄를 선고했다. 제2심도 1심과 같은 입장이었다. A 씨는 그때까지 음주운전과 음주측정거부죄의 완전범죄를 꿈꾸었는지 모르겠다.

하지만 대법원은 사안을 달리 봤다. 대법원은 하차 후 집에 가려는 의사표시를 한 때에 음주측정거부죄가 성립한다면서 파기환송했다(2017도12949). 5분간 제지와 체포행위는 범죄가 성립된 이후 하나의 사정에 불과할 뿐이라는 것이었다. 그 후 2020년 7월에 파기환송심은 음주측정불응죄에 대해 벌금 500만 원을 선고하고 확정됐다.

A 씨는 4년여 간 법정투쟁을 하면서 다액의 변호사 비용과 벌금 500만 원, 그리고 상당한 시간을 할애했을 것이다. A 씨가 무엇을 믿고 재판을 진행했는지 알 수는 없다. 하지만 추측해 본다면 임의동행이나 현행범체포의 '적법성'과 관련된 사례를 많이 공부하지 않았을까? 위 사건은 '자진 출석' 중인 피의자가 귀가를 요청한 사건이나 형식상 '임의동행'과 유사하다.

즉 임의동행은 임의성이 입증되지 않으면 그 이후 절차형성행위는 위법하게 된다. 따라서 A 씨의 하차요구 시 경찰관이 하차시켜준 행위는 아주 잘한 법 집행이었다. 만약 하차 요구에도 그대로 진행했다면 임의동행의 적법성 요건을 충족하지 못해 무죄로 판결 났을 것이다.

이 무렵 유사한 사건에서 '경찰서로 가던 중 하차를 요구했으나 경찰관의 수사과정에 대한 설명을 듣고 빨리 가자고 한 사건'에서 대법원은 임의동행을 적법하다고 했다(2015도2798).

음주운전은 하면 안 된다. 만약 단속에 걸리면 음주측정에 응하는 것이 현명하고 지혜로운 판단임을 위 사례를 통해 분명히 인식하기를 기대해 본다. 현장경찰관도 음주감지기와 음주측정기를 한 세트로 가지고 다니도록 해야 한다. 왜냐하면 법원은 '경찰관서에서 음주 측정할 목적으로 현행범체포는 위법하다'는 판례(2016도19907등)를 축적해 가고 있기 때문이다.

대전경찰청 112상황실 유동하 실장