법무법인 올곧음 변호사 여름 경매 아카데미 대표 신동렬

민법 제366조의 법정지상권이 성립하기 위해서는 토지나 건물의 양쪽 또는 어느 한쪽에 저당권이 설정되어야 한다. 둘 가운데 어느 것에도 저당권이 설정되지 않은 때에는 판례가 인정하는 관습법상의 법정지상권이 성립할 수는 있으나, 민법 제366조에 의한 법정지상권은 성립하지 않는다.

다음으로 법정지상권이 성립하기 위해서는 경매로 인해 소유자가 달라져야 한다. 여기에서 경매는 민법 제366조가 저당권의 실행에 의하여 경매되는 경우를 전제한 점을 고려한다면 일반 채권자의 집행권원에 기한 강제경매는 포함되지 않는다고 할 것이고, 다만 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상의 건물이 강제경매에 의하여 소유자를 달리하게 되었다면 관습상의 법정지상권이 성립될 수 있다고 할 것이다.

한편 민법 제366조의 법정지상권이 성립하려면 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라져야 한다. 즉 토지와 건물의 소유권이 각기 다른 자에게 귀속되어야 한다. 토지와 건물에 저당권이 설정되었고, 그 둘이 모두 동일인에게 매각된 때에는 법정지상권은 인정될 필요가 없다. 토지와 건물의 소유자가 동일인이 아니면 되고 어느 것의 소유자가 달라졌는지, 설정 당시의 소유자인지 등은 묻지 않는다.

건물소유자를 위한 법정지상권이 성립하는 시기는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 때, 즉 매수인이 매각대금을 완납한 때이다. 그리고 제366조에 의한 법정지상권은 법률의 규정에 의한 물권변동이므로 그 취득에 등기를 요하지 않는다(민법 제187조). 그리고 법정지상권을 취득한 건물소유자는 등기가 없이도 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자에 대하여는 물론이고 그로부터 토지소유권을 양수한 제3자에 대하여도 법정지상권을 주장할 수 있다(대법원 1967. 6. 27. 66다987 판결). 또한, 법정지상권을 취득한 자는 토지소유자에 대하여 지상권설정등기를 청구할 수 있다. 법정지상권이 성립한 후 토지가 제 3자에게 양도된 때에는 그 양수인에 대하여 등기청구권을 가진다.

이와 같이 법정지상권을 처음에 취득한 자는 등기 없이 토지소유자나 그 전득자에게 그 권리를 주장할 수 있으나, 그 권리를 처분하려면 민법 제187조 단서에 의하여 먼저 자신의 명의로 지상권설정등기를 하여야 한다. 만일 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 등기 없이 건물만을 타인에게 양도한 경우에 건물양수인은 법정지상권을 취득할 수 없다. 즉 법정지상권의 등기가 있어야만 법정지상권을 취득하고 토지소유자에 대하여 토지의 사용수익권을 주장할 수 있다. 다만 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권 설정등기를 하지 않고 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위해 토지소유자에 대하여 법정지상권 설정등기 절차이행을 구할 수 있다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1996. 3. 26. 92다45545 판결).

법정지상권자로부터 건물을 양수하는 경우와 달리 그로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받는 경매의 매수인은 경매에 의하여 법정지상권까지 당연히 취득하게 되며, 그는 법정지상권의 등기가 없이도 토지를 전득한 자에 대하여 법정지상권을 주장할 수 있다(대법원 1985. 2. 26. 84다카1578 판결).

한편 미등기의 법정지상권자로부터 건물소유권 및 법정지상권을 양수한 자는 채권자대위에 의하여 전의 건물소유자들을 순차 대위해여 지상권설정등기 및 이전등기를 청구할 수 있으므로, 토지소유자가 건물양수인을 상대로 건물철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 설정등기 절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 청구하는 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다(대법원 1996. 3. 26. 95다45545 판결).

나아가 판례에 의하면 법정지상권 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물철거나 대지인도 청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도 그 대지의 점거 사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지 소유자에게 손해를 끼치는 한에서는 부당이득으로서 이를 대지 소유자에게 반환할 의무가 있다고 한다(대법원 1997. 12. 26. 96다34665 판결).

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