[전문인 칼럼]부당해고

한국무역협회 대전세종충남전문무역상담센터 전문위원·이승현 山君(산군)법률사무소 변호사

이승현 山君(산군)법률사무소 변호사

현재 중앙노동위원회에 부당해고 구제를 위한 재심 신청의 대리인으로 담당하는 사건이 있어 '부당해고'를 주제로 기고글을 작성하고자 합니다. 그리고 부당해고에 관해 다양한 쟁점이 있을 수 있는데, 이 기고글에서는 '근로기준법상 근로자'의 개념을 중심으로 이야기를 풀어보려고 합니다.

근로관계의 종료사유에는 ①기간의 정함이 있는 근로관계에서 기간의 만료 ②합의해지 ③근로자에 의한 자진사퇴 ④사용자에 의한 해고 ⑤정년퇴직 ⑥당사자의 소멸 등이 있습니다. 가령 위 ③과 같은 근로자가 스스로 원해서 근로관계가 소멸되는 경우에는 사실 특별하게 문제될 것이 없습니다. 반면 위 ④와 같은 '사용자가 근로자에 대해 근로계약관계를 종료시키겠다는 뜻을 일방적으로 통지'하는 해고는 현실적으로 많은 문제가 될 수밖에 없습니다. 그렇기에 근로기준법 제23조 제1항은 「사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 '부당해고 등'이라 한다)을 하지 못한다.」라고 규정해 근로자의 근로 기회를 보장하고 있습니다. 즉 근로기준법은 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 함부로 해고할 수 없다고 하여 특별한 보호를 하고 있습니다.

그런데 위와 같은 특별한 보호를 받을 수 있는 자는 '근로자'입니다. 근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 근로자의 개념을 「직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자」라고 규정하고 있지만, 실제 사건에서 근로자라고 명확하게 단정하기 어려운 경우가 많습니다. 결국, 근로자인지 아닌지를 가름하는 것은, '단순한 개념해석의 법률적인 문제'를 넘어 그 시대가 추구하는 가치관을 반영하는 '복합적인 개념해석의 사회적인 문제'일 것입니다. 이와 같이 복합적인 차원의 근로자성을 판단함에 있어, 대법원이 근로자성을 판단하는 기준으로 들고 있는 조건들은 다음과 같습니다.

『근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ①업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지 ②사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 ③노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용해 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 ④노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 ⑤보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 ⑥기본급이나 고정급이 정해졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 ⑦근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 ⑧사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합해 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).』

대한민국 헌법 제32조 제3항은 「근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.」라고 규정하고 있고, 이러한 헌법적 결단에 따라 만들어진 법률이 바로 근로기준법입니다. 우리가 노동을 하는 것은 다양한 이유가 있겠지만, 인간으로서 최소한의 물질적 욕구를 충족시키기 위함일 것입니다. 그렇다면 최소한의 욕구를 충족하며 살아가기 위해 노동을 하는 것이 곧 인간의 존엄성을 지키는 것이라고 우리 헌법은 선언하고 있는 것인지도 모르겠습니다.