[오늘과내일] 불법파견 시 직접고용의무 무기계약직 이행해야

김영록 노무사

김영록 노무사

현행 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 파견법이라 한다) 제6조의2는 불법파견으로 판단될 경우 단순히 사용사업주로 하여금 단순히 직접 고용해야 한다고 규정하고 있을 뿐 고용형태에 대해서는 별도로 명확하게 규정하고 있지 않아 그동안 분쟁의 원인이 되었다. 기간의 정함이 없는 근로계약의 형태와 기간제 근로계약의 형태 중 어떠한 형태로 고용의무를 이행해야 하는지가 그 해석상 이슈였다.

그간 노동계는 직접고용의무의 이행에 관하여 기간의 정함이 없는 근로계약을 의미한다고 주장하였음에도 고용노동부(2007. 5. 3. 비정규직대책팀-1504)는 행정해석을 통해 "파견법에서는 직접고용의무만 부과하고 있을 뿐 고용형태에 대해서는 달리 규정하고 있지 아니하므로 기간제 근로계약의 방식을 취하더라도 무방하다"고 해석하였으며 이를 적용해 왔다.

그렇기에 실제 불법파견으로 인정된다 하더라도 기간제 근로계약의 형태로 직접 고용하고 계약기간 만료로 근로관계가 종료될 수 있는 고용불안의 상황이 발생할 수 있는 것이 현실이었다. 그래서 근로자들이 쉽사리 문제 제기하기 어려웠을 수 있다. 그러나 22년 1월 27일 대법원(2018다207847)은 직접고용의무 규정에 대해 고용노동부의 해석과 달리 판단하였고, 근로자의 고용안정 측면에서 매우 유의미한 판결을 하였기에 상황이 달라질 수 있다고 보인다.

대법원은 불법파견 시 파견법 제6조의2 직접고용의무는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하는 것이 원칙이고, 파견근로자가 명시적으로 반대 의사를 표시하는 경우 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용의무의 이행을 구할 수 있다는 점을 알면서도 기간제 근로계약을 희망하였다거나, 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 대부분 기간제 근로계약을 체결하고 근무하고 있어 파견근로자로서도 애초에 기간을 정하지 않은 근로계약 체결을 기대하기 어려웠던 경우 등과 같이 특별한 사정이 있는 경우에 한해 기간제 근로계약을 체결할 수 있다고 명시적으로 판단하였다.

대법원이 이같이 판단을 한 이유를 보면 파견법의 연혁 및 직접고용의무 규정의 입법 목적 및 배경 등을 근거로 하였다.

대법원은 현행 파견법 이전의 파견법(이하 구 파견법이라 합니다.)상의 직접고용간주 규정의 해석(직접 근로관계가 성립하는 경우 기간의 정함이 없는 것으로 보아야 한다 -대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체)과 현행 파견법상 고용의무규정의 해석(사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리-대법원 2015.11.26.선고 2013다14965)을 언급하면서 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정은 파견법을 위반하여 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여 사용사업주에게 행정적 감독이나 처벌과는 별도로 직접고용관계의 성립을 간주하거나 직접고용의무를 부과해 근로자파견의 장기화를 방지하고 고용안정을 도모할 목적으로 입법이 된 사정을 고려하였다고 판시하고 있다.

대법원의 이 같은 결정은 합리적이고 어찌 보면 당연한 판단이 아니었나 생각된다. 파견법에서 정한 요건을 위반하여 불법파견으로 판단되었음에도 기간제 근로계약의 형태로 직접고용의무를 이행할 수 있다고 종전에 해석했던 것이 오히려 더 불합리한 측면이 있는 것이 아닌가라는 생각은 항상 가지고 있었다.

이번 대법원 판결의 입장을 고용노동부가 수용하여 파견법 관련 지침 및 해석을 변경할지는 불분명하지만, 이 판결로 인하여 노동계 및 근로자들의 문제 제기(진정, 고소 등)가 상당할 것으로 보이는 바, 사회적 비용과 혼란 등을 최소화를 위해 어떠한 방향으로든 빠른 시일 내에 정리가 필요하다고 보인다. /김영록 노무사